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L'Assemblée nationale a adopté jeudi 26 juin 2008 le projet de loi sur les partenariats public-privé (PPP), qui permet de confier au privé le financement, la réalisation et la maintenance d'équipements publics.
Contrats de partenariat : les amendements parlementaires, vers plus de libéralisme ?
Le projet de loi portant modification de l'ordonnance du 17 juin 2004 sur les contrats de partenariat (CP), a été adopté les 1er et 2 avril, en première lecture, par le Sénat. Il sera examiné, les 25 et 26 juin, par l'Assemblée nationale. Le Sénat a amélioré significativement le projet de loi gouvernemental, notamment en matière de neutralité fiscale.
Claude Goasgen, rapporteur de la commission des lois et Marie-Hélène des Esgaulx, rapporteur pour avis de la commission des finances, à l'Assemblée nationale, ont souhaité approfondir et préciser certains points.
La pluralité d'intervenants publics Le projet de loi prévoit que le chef de file est chargé de conduire la procédure de passation, de signer le contrat et d'en suivre l'exécution. La commission des lois trouve logique qu'il soit également responsable de l'évaluation préalable. Ainsi, lorsque plusieurs personnes publiques passent une convention pour conclure en commun un contrat de partenariat, la personne publique, futur chef de file, serait chargée de réaliser l'évaluation préalable.
L'évaluation préalable La commission des lois a adopté un amendement du rapporteur pour avis visant à encadrer l'élaboration de l'évaluation par l'emploi d'une méthodologie commune aux différentes catégories de personnes contractantes, afin de favoriser la qualité et la sécurité juridique de l'évaluation préalable.
Le critère d'attribution Le Sénat a préféré à la notion "d'offre économiquement la plus avantageuse" celle "d'offre la plus avantageuse" afin d'éviter que le mot "économiquement" soit interprété comme visant le moins disant. Les parlementaires souhaitent le retour à la formule "offre économiquement la plus avantageuse" comme critère de sélection des offres par la personne publique au motif que cette notion figurait dans la directive communautaire du 31 mars 2004 relative aux marchés de travaux, de fournitures et de services. Celle-ci prévoit qu'en matière de dialogue compétitif, "l'attribution du marché est faite sur la seule base du critère d'attribution de l'offre économiquement la plus avantageuse".
La commission des lois a adopté un amendement du rapporteur pour avis, destiné à préciser la notion de coût global de l'offre, qui doit inclure non seulement la part "investissement", mais également la part "maintenance" du projet.
La condition de seuil pour le recours à la procédure négociée des entités adjudicatrices non soumises au code des marchés publics a été supprimée.
Protection de l'innovation : vers un PPP nimbus La commission des lois préconise que les personnes publiques indemnisent de ses frais d'étude, l'auteur d'un projet innovant utilisé par l'entreprise cocontractante. Il s'agit d'éviter que l'innovation soit rendue publique sans bénéfice pour son auteur. Les compensations financières requises devront être étudiées. Cette disposition fait l'objet d'un examen par la commission des finances au titre de l'article 40 de la Constitution sur la recevabilité financière. La commission souhaite que le gouvernement reprenne à son compte cet amendement.
Contenu obligatoire du contrat de partenariat La commission des lois a adopté un amendement visant à assouplir les conditions dans lesquelles le cocontractant devra constituer un cautionnement pour garantir le paiement des prestataires. Il prévoira que le cautionnement ne doit être effectué que sur demande du prestataire répondant ainsi à un souhait de la pratique.
Le cautionnement pour garantir le paiement des prestataires peut protéger les cocontractants, mais son caractère obligatoire le rend coûteux et parfois inutile, notamment lorsqu'une relation de confiance existe entre le partenaire privé et ses mêmes cocontractants.
La valorisation du domaine privé La commission des lois estime qu'il serait trop restrictif de limiter cette possibilité de valorisation aux seuls espaces jouxtant immédiatement l'ouvrage ou l'équipement. Elle a donc adopté un amendement permettant au cocontractant de la personne publique de valoriser une partie du domaine de cette dernière, qu'elle soit ou non adjacente à l'ouvrage ou l'équipement à l'origine du contrat de partenariat. S'agissant des recettes annexes pouvant être tirées de baux conclus sur le domaine privé, l'amendement précise que la personne publique doit donner un accord pour chaque bail consenti au partenaire privé et qu'un domaine non adjacent à l'ouvrage principal peut être concerné par ce type de baux. Enfin, la commission supprime les encadrements à la cession de ces baux à un tiers.
Éligibilité des BEA au FCTVA Le Sénat a rendu les baux emphytéotiques administratifs (BEA) éligibles au Fonds de compensation pour la TVA (FCTVA). Il ne soumet l'éligibilité au FCTVA qu'à deux conditions : une évaluation préalable du bail et l'existence d'un investissement correspondant aux besoins d'une activité non soumise à la TVA. La commission des lois souhaite aménager le dispositif en recentrant le dispositif sur les plus petites collectivités, afin de leur permettre de recourir à de tels baux sans être pénalisées. Un amendement visant à limiter l'éligibilité des BEA au FCTVA aux seules dépenses d'investissement correspondant à des baux dont le montant est inférieur à un seuil fixé par décret a donc été adopté.
Les BEA n'impliquant pas la remise d'un ouvrage ou la rémunération du titulaire par la personne publique pourront être éligibles au FCTVA.
L'assiette cessible de la cession de créance La commission des lois a adopté un amendement portant à 100 % au lieu de 70% la part de la rémunération correspondant aux coûts d'investissement et aux coûts financiers du contrat de partenariat qui peut faire l'objet d'une cession de créance acceptée par une personne publique. Cette disposition permettra aux entreprises candidates de pouvoir effectuer des montages financiers à moindre coût et répondra au souci de rendre accessible le contrat de partenariat à des entreprises de taille plus modeste, qui ne peuvent souvent s'engager faute d'une surface financière suffisante. Cette disposition fait l'objet d'un examen par la commission des finances au titre de l'article 40 de la constitution sur la recevabilité financière. La commission souhaite que le gouvernement reprenne à son compte cet amendement.
L'assurance dommage-ouvrage La commission a rétabli une disposition initiale du projet de loi, supprimée par le Sénat qui rend facultative la souscription d'une assurance dommages ouvrage. Il s'agit d'autoriser les titulaires de PPP à être dispensés d'assurance dommages ouvrage, au même titre que les personnes publiques, car une obligation d'assurance reviendrait à enchérir sensiblement les coûts.
Signature du contrat La commission des lois a adopté un amendement du rapport pour avis visant à créer une obligation d'information du ministre chargé de l'économie en cas de conclusion d'un contrat de partenariat, afin d'obtenir un recensement fiable des contrats, dans le strict respect du principe de confidentialité.